近日，一篇题为《江苏：能动司法助力解决鹦鹉案背后的大民生》的帖子在朋友圈里刷屏。帖子讲述的是由徐州铁路运输检察院所办理的一起非法交易费氏鹦鹉的案件：2021年11月9日，徐州铁检院对刘某等3人非法交易费氏鹦鹉案，以该案三名当事人无社会危害性、情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪为由，直接作出了绝对不起诉的决定。如果信息无误的话，这应该是国内第一起涉及非法交易费氏鹦鹉而被作出绝对不起诉的案件，而且，该案当事人原可能是会被判处十年以上有期徒刑，从“可能判处十年以上有期徒刑”到“不认为是犯罪”的绝对不起诉，对案件当事人真的是万般滋味无法言说。江苏省检察院检察长刘华在总结该案时说，“这个案件从最初的要起诉，到相对不起诉，到现在绝对不起诉，我们的认识也随着调研的深入不断更新，我们的决定也随着刑事法律政策的变化和行政许可的变化而变化。通过三级院共同努力，我们以能动司法办好民生案件，推动执法司法服务民生更进一步。”

　　涉及能动司法话题的案件，从早些年发生的“天价葡萄案”（2003）、邓玉娇正当防卫案（2009）到湖南“我不是药神”案（2014）、河南大学生掏鸟案（2014），再到近些年发生的“天津老太涉枪案”（2016）、深圳鹦鹉案（2017）、农民收购玉米非法经营案（2017）、昆山龙哥反杀案（2018）、郑州母亲救儿贩毒案（2021）、徐州鹦鹉案（2021），这些案件因为国法与人情的冲突，无一例外地引发了全民、全网讨论、激辩，同时，这些案件又处理不一，有的在检察院阶段就以相对不起诉、绝对不起诉结束诉讼进程，有的到法院阶段才做无罪判决或者定罪缓刑处理，还有的被法院判处两年甚至十年以上有期徒刑。对于舆论普遍关注、民意法理争议颇大的这些热点案件，司法机关如何做是机械执法，如何又是能动司法？需要我们透过案件看一看哪些是能动司法背后的那些“能”，探究能动司法如何才“能”。

　　能动司法的法益判断

　　刑法是规定犯罪与刑罚的法律, 立法时首先要确定的是, 犯罪圈怎么划定，将什么样的行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的, 这是刑事立法中最基础、最根本的问题, 是任何时代、任何国家都面临的问题。“法律从它制定的那一刻起就已经落后了”，考虑到成文法的滞后性、社会生活的复杂性，犯罪圈的科学划定，哪些是法律保护的利益，多重利益冲突怎么处理，这既是立法机关需要考虑的问题, 也是办案机关和司法者应当研究的问题。能动司法的第一“能”，就是要有清晰的法益判断能力。

　　在刑事立法上,法益保护主义一直被作为基本指导原理。二战后, 各国刑法理论对法益概念的探讨迈入新阶段, 法益概念的重点被推移至刑事政策领域, 成为研讨制定新条款或者修改旧条款的重要依据。于是, 某种社会生活利益应否由刑法保护, 莫不以法益概念作为决定性的依据, 于是，法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。英国在20世纪60年代对自杀行为、堕胎行为等实行非犯罪化, 也是基于同样的理由。我国刑法第2条与第13条的规定也清楚地表明, 刑法的目的是保护法益, 犯罪的本质是侵害法益。

　　在“我不是药神”案中，检察机关主要运用的就是法益判断的标准来处理案件。电影《我不是药神》的故事原型，是一名叫陆勇的白血病患者，许多病友称其为“药神”。2002年，陆勇被查出患有慢粒白血病，需要长期服用抗癌药品，当时医生推荐他服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药，售价23500元一盒。2004年，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，偶然发现印度生产的仿制“格列卫”抗癌药，药效基本相同，售价却是4000元一盒。从此，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并且帮助病友购买此药，药品价格逐渐降低，直至每盒售价200余元。2014年7月22日，湖南沅江市检察院以涉嫌销售假药罪对陆勇提起公诉。为此，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉，后作出不起诉决定。

　　从不起诉的理由来看，检方认为，陆勇虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序，违反了《药品管理法》第三十九条第二款有关个人自用进口的药品应办理进口手续的规定。但是，陆勇的行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。陆勇的行为有利于癌症患者的治疗，不仅没有侵害人们的身体健康，反而有利于身体健康。事实上，刑法中的生产、销售假药罪，生产、销售有毒有害食品罪，都需要从实质上判断药物到底“假不假”、食品到底“毒不毒”“害不害”，因为这些罪名所保护的药品、食品市场管理秩序，必须能够被还原为侵害人民群众的身体健康、生命安全等具体法益，既然该案陆勇的行为没有实质地侵害人民群众的身体健康，反而有利于癌症患者的治疗，因此，陆勇的行为没有侵害刑法保护的法益，也就不应该作为犯罪来处理。

　　能动司法的民意考量

　　在一些热点案件中，我们不时看到司法与民意的冲突，特别是在自媒体空前发达的舆论环境下，网上舆论与司法之间有时呈现出尖锐对立的现象，这其中往往包含着复杂的因素。能动司法的第二“能”，就是要求司法者既不要被汹涌的民意所裹挟，但又要高度重视民意的呼声，“昆山反杀案”（2018）就是一次良好的司法与民意的互动。

　　“昆山反杀案”发生后迅速引发了举国关注，网络舆论沸腾。该案关键的争议点是对电动车主于海明“杀人”行为的性质认定，不仅多数普通网民发声疾呼支持电动车主的防卫行为，而且不少网络名人和法律专家都纷纷表态支持，于是，公众强烈的代入感和同理心使整个舆论呈现一边倒的态势，少数“条文控”的声音被淹没，这是当时的民意。

　　昆山公安机关在查明全案事实并听取了检察机关的意见后，2018年9月1日，昆山市公安局发布通报，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。昆山警方和检察机关的出罪处理，从法律上对于海明的行为进行了全面分析，得出了正当防卫的判断，这是司法者与民意在法理的支撑下达成的一致。“昆山反杀案”无疑是司法者与公众观念一致的一次具体体现。考虑到这起案件非常贴近公众生活，容易激起公众共鸣，司法机关在执法办案的同时，对案件进行了详细的解读，从案件发生的过程事实，到正当防卫的法律规定应该怎么理解，使得案件的处理一开始就在公开的讨论中进行，很好地实现了司法与民意的互动，故而产生了良好的法律效果和社会效果。

　　坚持党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一，是中国特色社会主义法治的本质特征，这从根本上确保了司法与民意的统一性。把两者对立起来，无论是以民意对抗司法，还是以司法压制民意，都是对司法与民意关系的误读，更是对中国特色社会主义法治的曲解。近年来，一些个案之所以引起舆情的沸腾，就是因为案件最初的裁判结果，与民众内心朴素的正义观、价值观产生了冲突。我们有理由相信，这些案件的承办检察官和法官，一定都是在严格地适用法律、并将犯罪事实与法律规定在做最为严密地匹配，但是倾听民众声音、充分考虑民意，这是一名优秀的司法者所应该做到的，也是能动司法的应有之义。当然，司法与民意互动，决不是要减弱司法的独立性，司法固然不必刻意苛求与民意保持一致，但偏离民意很远的司法裁判也要谨慎而为之。

　　能动司法的人文关怀

　　能动司法，意味着司法者不能将目光只投射在冷冰冰的法律条文上，将刑事法律视为管理社会的唯一手段，还要有能力感受到法律背后，那复杂社会发展脉络所构建的意义与价值。郑州母亲救儿贩毒案中，35岁的母亲李某长期代购一款名为氯巴占的药物，用于孩子的罕见病治疗，李某的孩子患有一种罕见的癫痫疾病，婴儿癫痫伴游走性局灶性发作（EIMFS）。在国内，李某代购的该药物属于国家管制第二类精神药品。今年7月，其代购群的群主“铁马冰河”要了李某的地址，将海外购买的氯巴占寄给李某，李某再将包裹转寄给该代购。随后，李某被警方以涉嫌“走私、运输、贩卖毒品罪”采取取保候审措施。一个一心只想救孩子的母亲，撞到法律的高墙之上：一边是国法对毒品的零容忍，一边却是患儿母亲让孩子“活下去”“药不要停”的最单纯的想法。现代法治社会形成了复杂的社会管理机制，特别是精神药品管制又横跨医学、卫生管理和刑法三个领域，逻辑演绎丝丝入扣的“三段论”，放到了具体个案当中就引发了国法和人情的冲突。

　　司法必须关照个案正义，这是“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”要求的题中之义。法律是严肃的，但法律也应该是带有温度的。法律作为普遍的规则，所关注的只能是占据多数的普通之人，所凝聚的只能是普遍正义。而个案则是多样、生动和复杂的，不可能都与法律既定的模式完全相吻合。虽然大部分案件可以依靠普遍正义来实现公正裁判，但是个案的生动性无疑决定着普遍正义之光不可能普照每一个案件。即使是“严格司法”，也需要有一定程度的调适性，司法者要用一种“慈母”之心和深刻的人文关怀，来熨平法律的皱褶，进行司法衡平，保持刑法的谦抑性。

　　11月23日上午，李某收到郑州市中牟县检察院的不起诉决定书，在该《不起诉决定书》中，中牟县检察院认为李某“因为子女治病诱发犯罪，未获利，社会危害较小，家中有患癫痫病的子女需要抚养”等理由，对李某作出了不起诉决定。虽然对该案的处理还有一定争议，但检察机关总体上还是秉持着一种人文关怀，对精神药品的非毒品用途做到“法内开恩”，体现了对国法与人情的兼顾，这也是法律所应有的温度。

　　能动司法的责任担当

　　能动司法，意味着司法者不能机械地照搬照用法律条文，必须深入地考量天理、国法、人情之间复杂的关系，在当前司法机关存在各种考核要求、错案追究等压力下，司法者能动司法确实需要一定的责任担当，否则“多一事不如少一事”，按照法律规定办或许是最稳妥、最省事的选择，正如办理“江苏鹦鹉”案的检察官所言“办案的过程艰难而痛苦”，检察官在下决定前做了大量的艰苦细致的调研走访工作，可知，做到能动司法其实真的是不容易。

　　江苏鹦鹉案中，今年34岁的王某是河南省商丘人，文化程度不高，一个人带着8岁的女儿，女儿身体不好，经常生病住院。为了挣钱给女儿看病，2019年她从事了人工养殖费氏鹦鹉的工作。2020年9月上旬，她以每对25元的价格将30只费氏鹦鹉销售给当地的鸟店经营者田某。随后，田某又将上述鹦鹉连同自己从他处收购的共计44只费氏鹦鹉，以每对35元的价格转售给江苏省新沂市鹦鹉养殖户刘某。9月16日，该批鹦鹉在徐州汽车站转运时被徐州警方查获，随后公安机关又在商丘王某的家中起获147只费氏鹦鹉。经鉴定，以上鹦鹉均为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ所列费氏鹦鹉，被核准为国家二级重点保护野生动物而禁止交易。与此同时，网络上也开始出现多地关于鹦鹉案的舆情：河南商丘富民产业鹦鹉养殖业受重创，多名鹦鹉养殖户被江苏、江西、浙江等多地公安跨省抓走，涉嫌犯罪，加上疫情影响，河南当地养殖产业停摆，在栏鹦鹉养不起，又不敢卖，只能饿死，养殖贫困户面临返贫风险。办案检察官还发现，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，珍贵、濒危野生动物包括驯养、繁殖的相关物种，定罪量刑上也未区分人工繁育野生动物与野外种群。此案中的费氏鹦鹉，被核准为国家二级保护动物，王某、田某和刘某均构成危害珍贵、濒危野生动物罪，非法交易10只，法定刑为十年以上有期徒刑。30只费氏鹦鹉尚不足400元，王某获利更是微乎其微，要判这么重的刑罚，不但嫌疑人难以接受，就连办案人员自己也不能接受。对此，徐州铁检院经过深入的调研、论证并邀请律师、专家和人大代表、政协委员及侦查机关代表，进行公开听证，广泛听取意见，初步形成定罪轻缓处理和不认为是犯罪两种意见，并逐级向徐州市检察院、江苏省检察院请示。之后，在持续补证、调研、跟踪试点情况的基础上，2021年10月15日，江苏省检察院又召开开放式检委会会议，邀请了野生动物保护专家、省人大代表、政协委员、人民监督员进行论证。最终，历经一年多的努力，2021年11月9日，徐州铁检院对刘某等3人非法交易费氏鹦鹉案作出绝对不起诉决定，用实际行动践行了“如我在诉”的境界和“求极致”的办案作风，体现了检察机关的责任担当。

　　新时代，人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的需求内涵更丰富、层次更高，司法者如果还是按部就班、机械司法，肯定跟不上、也行不通。司法者只有在适用法律时，最大限度地发挥司法能动性，通过合法、妥当、协调地适用法律，使纠纷得以解决、秩序得以构建、和谐得以体现、案件的处理获得人们普遍认可，从而消除立法膨胀与刑法谦抑、司法资源有限性与司法需求无限性、法有限与情无穷之间的对立冲突，实现打击犯罪与保护社会的双重职能，最终促进整个法律体系的协调发展及社会的健康运行。